深度解读丨中基协私募基金备案案例解读

01

提供“抽页”备案材料

一、案例情况

近期，个别私募基金管理人在备案过程中存在材料造假行为，具体表现为：部分私募基金合伙协议或风险揭示书存在不合规内容需修改或补充，私募基金管理人为尽快实现基金备案，未通知投资者重新签署，采取仅抽换合同修改页并附上原签署页面的不合规方式，作为“新签署”版本合伙协议再次提交。

二、案例分析

根据《关于加强私募投资基金监管的若干规定》第十二条、《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》第四条及《私募投资基金备案须知》第二十三条要求，私募基金管理人提供的私募基金备案材料应当真实、准确、完整，不存在任何虚假记载及误导性陈述。上述案例中，个别私募基金管理人在备案过程中提供抽页虚假材料，在投资者不知情情况下修改合伙协议内容，不仅涉嫌欺诈投资者，亦涉嫌向监管自律部门报送虚假材料。针对此类私募基金管理人，协会已退回要求整改，并对造假违规私募基金管理人采取自律措施。

三、解读

如果涉及到修改基金合同/合伙协议或者风险揭示书里的相关内容时，一般都是关系到投资者切身利益的比较重要的问题，因此提醒各位私募管理人务必认真谨慎对待，通过抽换合同修改页并附上原签署页面的方式存在很大经营风险，主要有以下几个考虑点：

1、正如中基协所说，私募基金产品备案时，提供的材料应当满足真实、准确、完整的要求，提供“抽页”备案材料不符合监管规定，产品备案会受影响，甚至导致备案失败。

2、该行为侵害了投资者的知情权，容易产生投资纠纷。我们都知道，私募基金是一个特殊行业，对投资者的信息披露有很多要求，无论是监管法规，还是基金合同，都有严格而明确的规定，因投资者信披不符合要求而被监管处罚、被投资者投诉的案例比比皆是，近年来也越来越多，所以提供“抽页”备案材料，在投资者不知情的情况下修改合伙协议内容，不仅涉嫌欺诈投资者，还会对私募管理人的后续运营产生很大的潜在风险。

备注：不同类型的基金产品下，知情权的范围应该如何界定？

对于契约型私募基金，投资人应当依据《证券投资基金法》第九十五条的规定，按照基金合同的约定行使知情权。

对于有限合伙型私募基金，应当依据《合伙企业法》第二十八条、第六十八条第二款的规定，以合伙人的身份为基础行使知情权。当事人之间订立的合伙协议，对于全体投资人、基金管理人和托管人具有约束力，是履行信息披露义务的重要依据。

对于公司型私募基金，《公司法》第三十三条、第九十七条，《公司法解释四》第七条至第十二条对于股东知情权和股东知情权之诉的规定，可以成为投资人行使知情权的法律依据。同时，基金管理人和托管人也应当关注公司章程对于股东知情权的特殊规定，并依照其履行义务。

02

构造募集完毕假象，备案“壳基金”

一、案例情况

近期，部分私募证券基金管理人存在备案“壳基金”行为，具体表现为：私募基金管理人同期批量提交多只私募基金备案申请，多只私募基金均为同一投资者（如为同一自然人或私募基金管理人管理的其他私募证券基金），且实缴到账金额极低，该投资者在私募基金备案通过后，短期内赎回私募基金份额，此后私募基金管理人才开始向真实投资者进行募集。

二、案例分析

根据《私募投资基金备案须知》第十条规定，私募基金管理人应当在募集完毕后申请私募基金备案，并签署备案承诺函承诺已完成募集。上述案例中，私募基金管理人违反《私募投资基金备案须知》要求，并未募集真实投资者资金即提交备案。针对此类情况，协会已在备案环节通过退回询问私募基金管理人相关私募基金投资者是否为真实投资者等方式，要求私募基金管理人向真实投资者募集完毕后再提交备案，引导私募基金管理人合理、合规展业。后续，协会将持续关注并规范备案“壳基金”行为，对于“壳基金”备案不予办理，对于频繁提交“壳基金”备案且拒不整改的私募基金管理人，视情况采取自律措施。

三、解读

1、为了提高募资效率，部分私募管理人会选择使用自有资金、公司员工或者朋友的资金，提前备案小规模的“壳基金”，完成备案、开户等手续后，再引进真正的投资者直接认购基金产品份额。

2、产品备案基金的规模过大，且投资者的认缴金额与实缴金额相差太多的（比如基金的认缴规模为几个亿，但实缴规模只有一百多万的情况），或者同一管理人管理的多只产品均为单一且同一个投资者的，则基金业协会可能会做出反馈:请明确是否为真实投资者。尽管目前协会对于基金的认缴及实缴规模均没有强制要求，每个投资者首轮实缴100万即可，但对于规模较大的基金，为免被基金业协会质疑投资者存在占坑行为，建议实缴比例能达到20%以上。

3、有些管理人考虑到投资的时效性，可能会先备案多只产品，等募集到真实投资者后再把真实投资者变更进去。需要注意的是，因时间急迫，偶尔通过上述方式来备案可理解，但如果批量化密集采取此类操作，就会引起协会关注，进而追究这类操作的最终目的。如果备案基金规模较小并且多只产品出现投资人重复的情况，会要求私募管理人解释说明，披露投资人过往购买基金产品的金额、退出时间等相关信息，审查是否为真实的投资者，否则会要求管理人向真实投资者募集完毕后再提交备案。从本质上来看，“壳基金”属于先备后募，是监管禁止的行为，后续“壳基金”将不予备案，对频繁提交“壳基金”备案且拒不整改的私募基金管理人，视情况采取自律措施。

03

募集监督协议内容不符合《私募投资基金募集行为管理办法》要求

一、案例情况

私募基金管理人A提交私募股权基金B备案申请，私募基金管理人与募集监督机构签署募集资金三方监管协议。协议中明确，私募基金管理人与募集监督机构共同遵守《中华人民共和国票据法》、《支付结算办法》、《人民币银行结算账户管理办法》，未提及《私募投资基金募集行为管理办法》。此外，协议约定募集监督机构仅承担协议项下明确约定的形式审核、出具对账单、通知、配合调查义务，除此之外均不承担任何责任。

二、案例分析

根据《私募投资基金募集行为管理办法》（以下简称《募集办法》）第十二条、第十三条规定，募集监督协议应当具备以下内容：一是明确募集结算资金专用账户用于统一归集私募基金募集结算资金、向投资者分配收益、给付赎回款项以及分配基金清算后的剩余基金财产等，确保资金原路返还；二是明确对募集结算资金专用账户的控制权、责任划分及保障资金划转安全的条款，募集监督机构应当按照法律法规和账户监督协议的约定，对募集结算资金专用账户实施有效监督，承担保障私募基金募集结算资金划转安全的连带责任。

上述案例中，私募基金管理人与募集监督机构签署的监管协议未体现以上内容，且募集监督机构仅履行形式审核义务，并未按照《募集办法》要求履行募集监督义务，不符合《募集办法》要求，已退回要求私募基金管理人与募集监督机构沟通，重新签署募集监督协议。

三、解读

1、募集监督机构：指中国证券登记结算有限责任公司、取得基金销售业务资格的商业银行、证券公司以及中国基金业协会规定的其他机构。监督机构应当成为中基协会员。

我们在日常工作中经常讲到的募集监督机构，其实就是指的监督机构，他们按照法律法规和账户监督协议的约定，对募集结算资金专用账户实施有效监督，承担保障私募基金募集结算资金划转安全的连带责任。

2、募集监督账户：私募基金募集结算资金专用账户，用于统一归集私募基金募集结算资金、向投资者分配收益、给付赎回款项以及分配基金清算后的剩余基金财产等，确保资金原路返还。

3、募集监督协议：指募集机构与监督机构签署的账户监督协议，明确对私募基金募集结算资金专用账户的控制权、责任划分及保障资金划转安全的条款。  

4、选择募集监督机构时有哪些注意要点？

监督机构应当是中国基金业协会的会员。

取得基金销售业务资格的商业银行、证券公司等金融机构，可以在同一私募基金的募集过程中同时作为募集机构与监督机构。但是这种情况下，这些机构应当建立完备的防火墙制度，防范利益冲突。

私募基金管理人在确定募集监督机构之后，需要向中国基金业协会报送私募基金募集结算资金专用账户及其监督机构信息。

04

普通合伙人与私募基金管理人关联关系弱

一、案例情况

私募基金管理人A提交私募股权基金B备案申请，私募基金普通合伙人为C，属于普通合伙人与私募基金管理人分离情形。关于普通合伙人与私募基金管理人的关联关系，私募基金管理人A表示，普通合伙人C出资人（控股股东）D女士为私募基金管理人清算部负责人，在私募基金管理人担任关键岗位职务，满足关联关系要求。

二、案例分析

为防止私募基金管理人通道化且出于保证私募基金治理一致性及运行稳定性的考虑，协会要求合伙型私募基金普通合伙人与私募基金管理人分离的，应存在关联关系。此处关联关系指根据《企业会计准则第36号—关联方披露》一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，以及两方或两方以上同受一方控制、共同控制或重大影响的，构成关联方。此外，如普通合伙人系由私募基金管理人高管团队及实际控制人、法定代表人出资情形，同样认定存在关联关系。上述案例中，D女士并非私募基金管理人高管，岗位亦为清算部负责人，不满足实际控制人或法定代表人出资要求，已退回要求私募基金管理人整改。

三、解读

在委托管理的情况下，即GP和管理人分离，需要GP和管理人具有关联关系，出发点是为了杜绝通道产品。

基金业协会肯定了双GP模式私募基金，但同时也提出了更具体要求，具体如下：

1、管理人只能一家，GP可以有多家：但需要说明合理性；

2、当委托管理/GP 与管理人分离：GP与管理人应当有关联关系（该关联关系可以是员工或股权）。

关于关联关系，在基金业协会资管系统中明确要求GP和管理人之间关联关系的认定标准。基金管理人应与普通合伙人存在关联关系，同时上传普通合伙人与管理人存在关联关系的证明文件。

1. 符合关联方会计准则

GP与管理人如存在《企业会计准则第36号-关联方披露》的关联关系，符合基金业协会的要求。

根据36号文第3条的规定，关联方认定可分两种情况：

一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响；

两方或两方以上同受一方控制、共同控制或重大影响。

（1）“控制”：指有权决定一个企业的财务和经营政策，并能据以从该企业的经营活动中获取利益。

“共同控制”：指按照合同约定对某项经济活动所共有的控制，仅在与该项经济活动相关的重要财务和经营决策需要分享控制权的投资方一致同意时存在。

（2）“重大影响”：指对一个企业的财务和经营政策有参与决策的权力，但并不能够控制或者与其他方一起共同控制这些政策的制定。

依据基金业协会的解读要求，上述情况以存在股权关系为宜。

2.存在员工的关联关系

基金业协会资管系统提示，如GP系由管理人高管团队及其他关键岗位人员出资的情形，同样认定为存在关联关系。

如果管理人的高管、关键岗位员工作为不具有私募基金管理人资格的GP的投资人或其他管理人，也可认定非具有管理人资格GP与管理人之间存在关联关系。

《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》第十七条的规定，管理人的高管包括董事长、总经理、副总经理、执行事务合伙人（委派代表）、合规风控负责人等。

05

基金投基金，期限错配

一、案例情况

私募基金管理人A提交私募股权基金B备案申请，基金到期日为2030年3月。私募股权基金B的其中一名投资者是已备案私募股权基金C，私募股权基金C到期日为2024年12月，早于私募股权基金B的到期日，存在期限错配问题。

二、案例分析

根据《私募投资基金备案须知》第十四条规定，私募基金管理人不得存在短募长投、期限错配、分离定价、滚动发行、集合运作等违规行为。因此，私募股权基金、创业投资基金投资其他封闭式资产管理产品（含私募基金）的，应坚持私募基金和投资者相匹配原则，关注本基金存续期是否覆盖所投资产管理产品存续期。上述案例中，上层私募基金的存续期限短于下层拟备案私募基金存续期限5年左右，在封闭式私募股权基金投资运作管理过程中，易引发流动性风险，损害投资者权益。因此，协会已退回要求私募基金管理人整改。

三、解读

关于期限错配，私募管理人在备案过程中容易收到这样的补正意见：投资者（有限合伙）的到期日早于本基金到期日，请就该期限错配事项进行整改，以实现上下层基金期限匹配。

该反馈是FOF基金备案时经常会遇到的问题，解决方式也比较简单，上层基金进行展期，覆盖下层基金的投资期限即可。对于合伙型基金，需要关注工商信息存续日期、中基协备案基金存续日期两个层面，都要进行对应的变更。

《私募投资基金备案须知》的原文，“(十四)【禁止资金池】管理人应当做到每只私募投资基金的资金单独管理、单独建账、单独核算，不得开展或者参与任何形式的“资金池”业务，不得存在短募长投、期限错配、分离定价、滚动发行、集合运作等违规操作。”

该条是放在“禁止资金池”这一大的背景下进行设置的，“短募长投”、“期限错配”、“分离定价”、“滚动发行”、“集合运作”是“资金池”业务的诸多特征，但并不意味着，只要存在“期限错配”，就属于“资金池”业务。

06

管理人出让投资决策权成为“通道”

一、案例情况

私募基金管理人A提交合伙型私募股权基金B备案申请，该私募基金设置双执行事务合伙人结构，分别为私募基金管理人A以及未登记机构C。根据合伙协议职责划分，机构C负责委任投资决策委员会委员、制定投资决策委员会议事规则、筛选投资项目并进行投后管理。同时，机构C将收取部分基金管理费。

二、案例分析

首先，根据《关于加强私募投资基金监管的若干规定》第三条规定，未经登记任何单位不得进行私募基金业务活动；根据《私募投资基金备案须知》第三条规定，私募基金管理人应当按照诚实信用、勤勉尽责原则切实履行受托管理职责，不得将应当履行的受托责任转委托。上述案例中，机构C并未登记为私募基金管理人，不具备管理私募基金的资质，但根据基金合伙协议约定，机构C控制私募基金投资决策委员会，负责筛选投资项目、进行投后管理，实质上管理私募基金；原私募基金管理人A出让投资决策权，将应当履行的受托责任转让他人，成为非登记机构开展私募业务的“通道”，违反《关于加强私募投资基金监管的若干规定》及《私募投资基金备案须知》要求。

其次，基金管理费为私募基金管理人从私募基金中收取的固定费用，用于覆盖私募基金日常开支和私募基金管理人的基础运营成本，为私募基金管理人项下的专属费用科目，其他执行事务合伙人不得以“基金管理费”名义收取相关费用。上述案例中，机构C作为非私募基金管理人收取基金管理费，违反基金管理费仅可由私募基金管理人收取的要求。综上，协会认为上述私募基金不符备案要求，已对其不予备案。

三、解读

该案例中，私募管理人让渡投资决策权，属于明显的通道产品。很多管理人咨询，在双GP模式中，非管理人GP能否收取管理费和业绩报酬、能否进行投资决策？从协会公示的这个案例中，我们可以明确以下几点：

1、非管理人GP能否进行投资决策？

从法律法规层面，非管理人开展基金投资活动已经被明确禁止。《证券投资基金法》第90条规定，未经登记，任何单位或者个人不得使用“基金”或者“基金管理”字样或者近似名称进行证券投资活动；但是，法律、行政法规另有规定的除外。言下之意，未经登记，不得开展私募证券投资活动，无论是否使用基金或基金管理或类似字样。《私募投资基金管理暂行条例》（征求意见稿）也有类似规定，并且进一步明确，私募基金管理人应当有满足业务运营需要的营业场所、从业人员、安全防范设施和与基金管理业务相关的其他设施，有完善的风控合规、内部稽核监控和信息安全等制度。虽然《证券投资基金法》适用私募股权投资基金存在争议，国务院私募条例尚未出台，但从立法本意来看，投资决策作为投资活动的关键一环，应由管理人行使该职能。从私募基金管理人登记和私募基金备案监管实务来看，私募基金管理人进行私募基金管理活动需要具备一系列条件，且所管理的私募基金应满足监管要求，以规范投资活动、保护基金利益和投资者合法权益。而未经登记的机构，是难以具备私募基金投资管理相关展业条件和专业能力的（即使具备，也难以通过外部监管进行有效监督和评价）。

因此，无论是从法律规定还是从基金利益角度考虑，都不应由非管理人越俎代庖进行投资决策。当然，实务中，非管理人GP或者有限合伙人可以通过委派人员担任基金投资决策委员的方式实现对基金管理人的监督和对基金利益的保护。

2、非管理人GP是否能收取管理费？

不能。正如协会所说，基金管理费为私募基金管理人从私募基金中收取的固定费用，用于覆盖私募基金日常开支和私募基金管理人的基础运营成本，为私募基金管理人项下的专属费用科目，其他执行事务合伙人不得以“基金管理费”名义收取相关费用。

3、非管理人GP能否收取业绩报酬？

不可以。业绩报酬的分配问题是双GP结构基金的核心问题。我们服务的基金产品中，曾有基金合同约定由非管理人GP收取100%业绩报酬，并获得备案通过，但适用场景是该非管理人GP为GP的关联方，且具有税收和团队激励目的。

 如果非管理人GP与管理人无任何关联关系，例如为某LP的关联方，那么业绩报酬100%由该非管理人GP收取的合理性甚至双GP架构本身的合规性就存疑了，监管机构有理由认为双GP安排的实质是该非管理人GP实质负责基金的管理运作、管理人GP仅起通道作用。

来源：金融法律评论与实务、私慕好帮手

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